|
作者简介：方乐坤，西南政法大学民商法学院讲师，法学博士。 文章来源：《西部法律评论》年第3期 摘要作为一项与人的自我存在和发展需求相联系的基本权利，精神安宁权具有可克减性。承认精神安宁权的可克减性，可借以防止保护立场滑向情绪标准和纯粹法律道德主义。在进行克减目的正当性衡量时，宜针对所涉及的利益关系状况选择不同的公共利益衡量标准。对公共利益目的的强调亦须以个体权利的维护为价值取向。国家警察权克减公民精神安宁权必须符合比例原则、“本质内容保障”理论和悲悯原则。在限制权利的制度依据上，宜借鉴德国《基本法》第19条的规定，对我国相关制度体系予以完善。 一、问题的提出 免于恐惧的自由（FreedomfromFear）是富兰克林·罗斯福于年在美国国会大厦发表演说时提出的“四大自由”权利之一，并因其本身的极端重要性及罗斯福本人的影响而被明确地写进《公民权利和政治权利国际公约》等重大国际人权文件之中。孟德斯鸠在其著述中如是阐述：政治自由的主旨是使人人在安全感的护佑中尽享安宁；为了获得这种自由，需要按照这样的理念来构建政府，即：确保一个人无须畏惧他人。布莱克斯通在《英国法释义》中将人的安全权作为“全人类的权利”之一加以列举，认为此权利系由人的法定的、不被打扰的享受其生活以及保持其肢体、身体的完整性及健康及名誉的权利所构成。从启蒙思想家的自然法理念和国际人权文件的相关规定中，我们不难得出，凡人均享有精神安宁权，即与人格尊严、人的自我存在和发展需求相联系，标示人之为人所需的、保有其自足精神状态必要性的基本权利。 凯斯·桑斯坦著《罗斯福宪法：第二权利法案的历史与未来》 在我国，现行《宪法》第38条（人格尊严不受侵犯）、第39条（住宅不受侵犯）、第40条（通信自由和通信秘密受法律保护）可被视为安宁权作为宪法性权利的依据。而作为法律权利，安宁权目前仅有公权利意义上的表现形态，在私权利层面上，精神安宁权尚未获得直接而完整的法律确认，安宁利益仍是尚未法定化的利益。之所以如此，主要缘于人们对精神利益可能被泛化的担忧。一般认为，囿于安宁利益本身的主观性，确权将造成边界不甚清晰，从而难免有使权利被滥用之虞。尤其当面临与国家警察权主导的公共利益的博弈时，作为主观权利的自然人安宁利益更有可能形成不当掣肘；正是由于此，美国宪法第四修正案主要在与国家警察权的权衡关系的层面上演绎“人的安全”权，而将其直接规定在“不合理的搜查和抓捕”的条款之中。由此，合理划定精神安宁权的边界，处理好其与公共利益及他人合法权益的关系，承认并深入论证精神安宁权的可克减性问题，具有重要的理论和实践意义。 二、精神安宁权的可克减性疏义 “克减”一词源自英语“Derogation”、“Derogate”。《布莱克法律词典》对“Derogation”的解释是“①由后来限制法律的范围或削弱法律的效用和效力的行为所导致的法律的部分废止或废除。②轻视；价值的贬值或评价上的降低。③减损，损害，或（一项授予或权利的）毁灭。”《元照英美法词典》对“Derogate”的解释是“（对法律、权利等的）限制；部分废除，对权利或权利让与进行部分废除就是对它进行减损其授权甚至破坏。”可见，克减意味着对一项权利的限制甚至否定。 一般而言，权利的克减与权利的限制可等列齐观。亦有学者明确区分这两个概念，认为克减是为了防止国家权力的滥用，而普通的限制是为了防止平常时期个人对权利的滥用，因此，克减也被称为对人权行使的“特别的限制”。相应地，权利的克减一般被理解为国家在紧急状态下依据法定程序对基本权利的减损适用。与之相关的概念还有“权利的冲突”，按照刘作翔教授的解释，权利的冲突指合法性、正当性权利之间所发生的冲突，它发生于个体与个体之间，个体与团体、个体与国家、也可能发生于团体与团体、团体与国家、国家与国家之间。综合而言，权利的克减应体现为个体权利与国家权力发生冲突时后者对前者的减损或限制。 在主要人权条约里，基本人权有不可克减的权利和可克减的权利之分。《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定的人身自由和安全未被列入不可克减的权利范围；由此，精神安宁权（安全权）属于可克减的权利，仅因其为“法治和民主社会的核心权利”，故在克减时须极其慎重而已。之所以规定此种权利可以被克减，是因为即使在面临危及国家生存的急迫情势而对其进行必要限制时，也不会从根本上损害人的本质属性、尊严及价值，也能够保证国际公认的最低限度人权保护标准。 承认精神安宁权的可克减性是防止保护立场滑向情绪标准和纯粹法律道德主义的“阀门”。精神安宁权制度化的意义在于表达立法者对那些不会造成他人物质性损害但会导致精神困扰的行为的否弃（如纯粹精神损害）。尽管从受冒犯的人被伤害的客观事实和加害行为的非物理性的角度权衡，此种确权的正当化基础是明确的，但将立论的根基建立在与伦理信仰有关的人的情绪上，亦必然要面对情感入法的妥当性拷问。若不能合理地确立规范标准，精神安宁权的理论根基将会因情感的个体差异性和复杂性而显得极其脆弱、不稳定。为了解决情感入法的理论难题，费因伯格将人的利益区分为个人化的利益和基础性的利益（又称一般性的利益或者安宁利益，包含生存、身心健康、身体正常功能和完整性、躲避痛苦和防止毁容、情绪的稳定、避免无根据的着急和愤恨、从事正常社会交往和保持友谊的能力、收入和经济安全、可以容忍的社会和自然环境、享有不受他人干涉或者强制的自由）。前者通常受个人目的的支配，特殊性很强，不是法律保护的范围。后者具有实质的社会重要性，相应的利益主张能产生对抗他人的诉求及他人的容忍义务，是可能进化成权利的利益。在此基础上，他又对不同的安宁利益进行筛选，指出法律应对“维持人生存最低水平的安宁利益”进行确权保护。这样，不仅在立法层面上将个人化的情感利益和特殊的安宁利益限制在安宁权规范保护范围之外，而且在权利适用及实现层面上亦意味着：在面临与公共利益及他人合法权利的冲突时，特殊的个体化情感及安宁利益亦当然地应予克减。由此，精神安宁权的法定化便因其对于利益公共性、一般性标准的强调而获得确定的正当化基础。 [美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限——对他人的冒犯》 三、克减精神安宁权的依据：公共利益 （一）公共利益是克减的目的正当性根据 任何自由均不可绝对化，均须以一定的社会经济条件和他人的正当自由为限。诚如马克思所论，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。这为基本权利的行使设定了边界。从此意义上讲，精神安宁权得以克减的重要根据之一亦在于公共利益的必要性。这是警察权之类的公权力合法介入公民安宁世界的前提，任何对公民安宁权的限制均须有公共利益需要这一前提条件。基于公共利益而限制公民精神安宁权仅仅意味着：公民精神安宁权的行使“原本就不可以危害那些对于社会的存续具有必要性的法益，原本就不可以破坏权利实现所必需的社会秩序”。洛克甚至将公共利益视为一种“特权”，即执行机关被委以在没有法律规定（有时甚至是违反法律规定）的情况下为公众谋福利而自由裁量的权力。可见，公共利益的公共福利性和保证社会存续的必要性是正当克减包括精神安宁权在内的基本权利的实质根据所在。 （二）公共利益的衡量 1.借以克减精神安宁权的公共利益的衡量标准。在一般生活语境中，公共利益被认可为主体为不特定社会公众的利益。但这是一种可能导致概念外延具有无限扩展性的理解，基本上没有什么法律意义，因为公共利益判定的必要性经常存在于需要对不同利益进行权衡的场合。 而在具体的利益关系权较与取舍中，公共利益却是一个内涵极难确定的概念。因而，准确定义公共利益几乎是不可能的，某种意义上，公共利益只能被衡量。这样，在克减精神安宁权的场合，以何种标准衡量公共利益的存在性即显得尤其重要。 关于公共利益的衡量标准，有学者一般性地将其限定为权利所涉及的社会因素的多寡，认为一个权利若涉及整个社会的因素更多，则为更高的权利，应优先于涉及个人因素多的权利得到满足。笔者认为，此论仍值商榷，单纯从权利的社会性因素的多寡的角度是很难判定权利的高低和公共利益是否存在的。因为大凡权利，皆为法律调整社会关系的工具，皆有社会性，而社会性的多与寡是极难确定的。以持论者举示的幼童因受LG空调广告惊吓索赔精神损害的案例论，持论者在以言论自由这个“涉及整个社会的因素更多”、位阶更高的宪法权利为据阐明支持电台和广告商的判决倾向时，大概忽略了这样的事实：未成年人的精神安宁权、免于恐惧的自由、成长过程中各项权益可获得特别保障的权利，亦同样为“涉及整个社会”的人的基本权利。内容不健康的广告大行其道，其对未成年人成长环境的破坏可想而知。因而，单纯从权利的社会性因素多寡的角度，以言论自由为据限制未成年人的相关权益存在妥当性问题，更不必追论纯粹商业性的广告是否应被列为事关言论自由的问题了。 比较靠近确定性目标的，当推功利主义衡量标准，即：公共利益应为个人功利总和的最大化实现。此种标准的可取之处在于使得公共利益的衡量变得可以捉摸，有一定的可操作性。比如，在现有技术尚未发展到足以拦截所有垃圾短信的水平时，政府之所以仍许可通信运营商的运营行为，是因为许可运营意味着社会联络系统的便捷、通畅及相关产业的兴盛，预期社会利益产出明显大于动辄因防止用户遭受不良信息骚扰而取缔商家通信运营资格时的利益产出；同样，一般认为，虽然刑事侦查和执法检查之类的公权活动对受查对象会带来困扰和利益减损，但考虑到旨在打击违法犯罪的此类公权活动在扣除个体权益损失成本之后仍能保证社会秩序利益的最大化，公权活动便能代表公共利益，其对受查对象个体权利的克减亦是正当的。 但是，功利主义标准的弊端亦很明显。首先，其适用范围有限。在涉及纯粹经济利益的权衡时，其衡量是恰当的，而当涉及某些道德权利、社会利益的衡量时，此标准则显得捉襟见肘，利益的异质性势必使权较结果变得荒谬。其次，功利主义的标准是一维的，如果被推向极端，可能会导致支持“多数人的暴政”，纵容多数人通过民主和法治的形式侵犯少数人的基本权利，使得公共利益可能被异化为“压迫每个人的工具”。因而，在权衡克减精神安宁权的公益正当性时，功利主义的标准从概念释义到适用范围均应有所限制。 杰里米·边沁（JeremyBentham） 综上，在进行克减精神安宁权的目的正当性衡量时，宜针对所涉及的利益关系状况选择不同的公共利益衡量标准。当所涉及的主要是经济利益之间的取舍时，可采功利主义标准；而当所涉及的利益包含道德权利、社会利益时，则须对克减的公益正当性目的作更严格的把握。在此意义上，美国的司法实践奉行的公权力行为目的正当性分类审查的做法是值得肯定的。 2.公共利益与个体精神安宁权的关系。在公权力克减个体精神安宁权的情境中，实际上存在着强调公共利益的价值取向问题，亦即克减理由与被克减的私权本身的关系问题。于此，应予明确的是：二者统一于维护个体权利和人的尊严的法治要求。一般而言，警察权以公共利益之名限制个体精神安宁权，若仅出于保证或回复违法犯罪受害方的权利和尊严的目的，则此种以保障一个个体的尊严而牺牲另外个体尊严的做法是没有正当性可言的；但更重要的是，警察权便利行使的动机获得了民众普遍的安宁生活秩序这一利益需求的支持，这才是限制或克减的正当性根基所在。而当公权力的行使着眼于满足民众有尊严地活在共同秩序中的需求时，它便与个体精神安宁权的价值目标实现了有机对接。公共利益的价值理念应是个人尊严的保护，权利限制的目的是为了更好地保障权利；整体平衡不是以否定人的个性自由为前提，而应以个体的自由竞争和创新为前提。公共利益应被赋予更多的个体理性因素，不应脱离个体的正当利益。 在处理公共利益与包括精神安宁权在内的个体权利的关系上，需要避免“公益优位（决定）论”对个体权利的戕害。不可否认，公共利益概念本身具有历史性，在特殊时期出于维护公共安宁的特殊需要，偏重强调公共利益对于个体权利的克减是可以容忍的。如美国“”恐怖案发生后，法国政府决定加强和扩大警察安全检查范围，如检查汽车的后盖箱、监视网络电子邮件等，即为其适例。但是，若始终将公共利益视为高于个人权利的利益，公权力机关就可能以公益为借口随意限制公民的基本权利，个人权利的内涵就可能被彻底掏空，亦违背法律面前人人平等的法治原则。其危险后果已被德、日等国家二战前的宪法发展史所证实 在我国，亦有因过分强调公共利益导致严重损害个体权利的实践教训。从本质上讲，“公益优位（决定）论”偏离了个体权利保障这一公共利益的终极目标；应力戒该论的危害，赋予公共利益与个体权利以同等的权重地位。 四、权力克减精神安宁权的限度 某种意义上，公共利益所支撑的权力与个体精神安宁权（安全权）互为边界。基于维持社会成员共同生存秩序的需要，须有权力对个体精神安宁权（安全权）的必要限制。但由于此种限制或克减的终极目的是人的尊严的维护，所以限制或克减本身亦须有限度，止于人之本质存在的必要性。某种程度上，对权力限制权利的反限制甚至是矛盾关系运动的主要方面。因为根据当代基本权利理论，个体理性观念得以强调，国家权力不仅负有不得侵犯基本权利的容忍义务，还应为促成基本权利的实现排除妨碍，尽到保护义务。具体而言，权力克减精神安宁权的限度主要体现在以下几方面： （一）比例原则 1.比例原则要旨。关于比例原则的完整内容，学界虽有不同的表达，但在以下基本点上的认识大体是一致的，即：一是适当性原则，又称适应性原则，即权力行为的手段必须具有适当性，能够促进它所追求的法定目的的实现，不得有所偏离；二是必要性原则，要求公权力行为干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，干预造成的损害在可选的职权范围内应当最小；三是均衡性原则，又称为狭义比例原则，要求公权力行为所增进的公共利益与其所造成的损害成比例，不能以较大的损害结果换取较小的公益实现。另有学者提出，应将公权力行为目的正当性原则增列为比例原则的内容。比例原则产生于１９世纪德国的警察国家观念和与之相应的警察法学，它以功利主义原则配置权利，强调警察在对人民作出任何不利处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之，故又被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”。比例原则体现了法治国的理念，它是基于基本权利自身本质的需要，借以表达公民对抗国家的一般自由诉求；作为法院的监督标准，该原则会强化法律的优先性，并且导致民主与法治关系的结构性重组。 2.比例原则在国家警察权克减公民安宁权中的运用。警察国家的权力克减公民精神安宁权（安全权）必须符合比例原则。只有严格遵循比例原则规范公权力对个体权利的克减，个体基本权利在面对强势公权时才不至于被彻底湮没，受到克减的权利主体才能够保持必要的人格自主。比例原则构成了权力介入民众安宁世界的限度。以下就现实生活中出现的权力行为相关典型事件作一评析： |
