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21世纪法学研究新范式 胡平仁，中南大学教授、博士生导师 各位同学下午好！杨老师组织这个活动，问我讲什么的时候，我确实踌躇了一阵。我今天要给大家讲的话题——21世纪的法学研究范式，实际上是我经过了十几年的思考（的成果）。 发言稿 引言 （一）为什么要探讨这个话题 （二）“范式”的含义 （三）法学范式的四个条件 第一个问题：为什么要探讨这个话题。从大的方面来讲，主要是考虑到我们在座的同学中，有绝大多数，我都没给你们上课，以后也不会给你们上课，在职的学生是个例外，但对在职的学生一般不会讲这个问题。 其实，这个问题虽然经过了我十几年的思考，但是放在当今的法学界，它依然是一个前沿性话题，正好很契合我们这个系列讲座的主题——法学前沿。换句话说，目前国内不管是多大的名家，都没有人来探讨这个具有整体性、全局性和深层次的理论话题。这个话题对大家来讲，可能有点残忍，因为我们绝大多数同学都是刚刚本科毕业考上来的，没有多少的理论积蓄，而这个问题本身理论深度很大，所以我想先从几个具体的感性问题说起，为什么要探讨这个话题。 我列举了这么几个理由，但不是全部的理由： 第一，就是抱残守缺的现有法学研究，或者说（抱残守缺）现有法学研究的范式。为什么说是抱残守缺，我等下再展开来讲，这里仅提示一下。在座的很多同学都是国际法专业的，那么一个问题就是，国际法到底算不算法，国际法学到底算不算法学。这个问题争论了两百多年了，现在从感性上来讲，法学界的人几乎已经没有人怀疑国际法学是法学中的一个成员，但是我们反过头来回想，我们现有的法学理论又有哪一种理论能够回答国际法或者国际法学是法学中的一个成员？ 第二，是否需要把宪法学、行政法学、刑法学、经济法学、诉讼法学等踢出法学大家庭？我这样说，可能会得罪一大批人。我们在座的同学绝大多数都是这些专业的，但是我为什么提出这个问题呢？因为按照我们既有的法学理论研究范式，这些学科都将剔除出去。就像我们在说现在社会上有很多农民工，所谓的黑户口，既不算乡里人，也不算城里人。我们列举的这些学科，按照传统的法学研究范式，也将找不到自己的法定地位和自身身份。等下我讲到后面，大家再回过头来思考这些问题。 第三，如何看待民商法中的亲权、无因管理权和公司权力？为什么提出这个问题，也是跟我们现有的抱残守缺的法学研究范式密不可分。 第四，如何理解国家权力的来源与归属，权利本位真的是正确的吗？这实际上是两个问题。我们简单地说前面的问题，如何理解国家权力的来源和归属？大家知道都有一句名言——一切国家权力属于人民。这是国家权力的归属问题，但是国家权力是怎么来的？我们都会说无数的公民转让自己手中的一部分权利right，然后汇聚成了国家权力power，但是无数right为什么就会转化成为power呢？到目前为止国内外没有一个学者能够回答这个问。无数的权利right加起来，为什么会变成power？我们打一个形象的比方，这里放着一堆柴火，我再加一堆柴火，它是一堆柴火还是一堆什么别的东西呢？大家思考过这个问题吗？既有的法学理论，没有任何一种理论可以回答这个问题，所以我称我们既有的法学研究范式是抱残守缺的，是残缺的、跛脚的。而我们法学理论应该正视而不应该回避这种种问题。 第五，中国法学是该摆脱“跟班式科研”的时候了！“跟班式科研”不是我提出的概念，而是我们中国社科院的一个学者提出的，它指的是几十年来，甚至是近百年来，中国的学术研究基本上是跟在西方学者后面亦步亦趋，不敢越西人雷池半步。西方研究什么问题，我们就研究什么问题，西方不研究什么问题，我们也就不研究什么问题。西方对一个问题怎么看，我们就怎么看。我举个最简单的例子，现在我们国内的一个热点话题，那就是调解。现在国内不知道有多少法律院系在研究调解，但同学们可能不知道，在九十年代末以前，调解在我们中国基本上是被否定的，特别是在诉讼法学界，颇为一致地主张取消调解。不信的话，大家可以去翻阅九十年代末至本世纪初那几年的各种法学刊物，以及出版的相关著作。因为大家都认为调解是我们中国古代落后的东西。但从本世纪初开始，调解现象开始被西方国家、特别是美国认为是“东方经验”，于是出口转内销，调解在最近十年左右的时间又突然兴盛起来了，官方也说要建立矛盾纠纷多元化解机制，社会各界又把调解强调得无以复加，以至于又走向了另一个极端。调解因西方首肯而在中国发生戏剧性的命运逆转，这是很典型的跟班式科研的例证。我们的法学研究范式，也基本上属于典型的跟班式科研。到目前为止，全世界的法学研究范式都是西方人的研究范式，这个范式是抱残守缺的，但我们国内的学者没有任何人质疑它、完善它。 20世纪、特别是20世纪的后半期是美国主导的全球化时代，但是现在这几年，种种迹象表明，全球化的新时代正越来越由中国主导。中国的法学研究在学习西方的同时，也应该勇于跳出西方研究的窠臼，应该以新的思维来反思既有的东西，特别是反思既有的研究范式。 在座的同学至少都有四年以上的法学学习经验，我今天的主题真正说起来就四个字：温故知新。有一半左右的篇幅或时间，我会带领大家去回顾19世纪后期以来，我们中国的法学界的发展历程，尤其是以法理学为代表，然后再提出我们新的研究范式。 引言的第二个问题，什么是范式？现在这个词是很流行的，但它最早是八十年代从美国引进到我们中国的。年福建科学技术出版社出版的科学哲学家托马斯·库恩的著作《科学革命的结构》，现在这本书已经被重新修订再版，已经很厚了，“范式”这个词就来源于此。它主要是指一大批研究者所共享的具有指引性和规范性的一套科学信念、价值标准、研究平台、研究方法和理论技术等等。这里强调为大家所共享的，而不是一个学者所独有。如果是一个学者提出来，而没有学者附和，这个只能叫做一个理论框架；如果有一大批的学者赞同并加入进来，那么就会成为范式。范式一旦形成，大家都会在范式的范围内进行学习和研究，这就是一个平台。但如果这个既有的范式遭到广泛的质疑，那么新的范式就会产生，我们就会在新的框架和新的平台内展开新的探索。 引言的第三个问题，法学范式的四个条件。 一种理论框架要成为法学范式，必须具备四个条件，也可以说是五个条件： 第一个条件是，必须有一个独特、坚实的逻辑起点，它既是该法学理论的支点，又足以区别于其他非法学学科。我们法学现有的逻辑起点是什么？学界谈论最多的，是权利。但权利能否构成逻辑起点呢？答案是否定的。因为逻辑起点必须是一个单一体。所谓单一体就是没有分化，没有对立面。权利的对立面是义务，所以它不配作为法学的逻辑起点。法学逻辑起点既是法学理论起点，又是区别于其他非法学研究的焦点。那么是什么使得我们的法学跟政治学、经济学等其他学科区别开来呢？这正是法学的逻辑起点需要探索与回答的。 第二个，它要有一整套的范畴体系，并构成其内部的逻辑自洽。由逻辑起点出发派生出一系列相关的概念、范畴。所谓范畴，就是指最基本、最重要、最核心的那些概念。这些范畴必须相互关联，自成一体。单独的一个概念、两个概念是不能构成一个理论体系的，更不构成一个学科。在座的同学，很多是经济法专业的，我建议你们思考你们所学的经济法学，它的逻辑起点是什么，它的核心范畴又有哪些？ 第三，要一定的开放性，能保持对外部世界的解释力，并从外部现实世界获取法学自身发展的能量或动力。法学跟逻辑学不同，它仅仅是从逻辑起点开始的合乎逻辑的范畴展开过程。法学是一门实践性学科，对社会生活对人们的思想行为有重大的影响和调整作用，它必需要开放，不能跟社会不搭界，不能跟人们的生活不搭界。保持这种开放性，能够保持对外部世界的解释力，包括法理学，包括我们的部门法学在内，我们一切的法学知识，其实都是从法律和法学的角度解释我们的社会生活，保持一定的解释力，并从社会实践中获取自身发展的动力。一个理论对社会生活的解释力越高，这个学科的生命力也就越强；同时它还要从社会生活中获取自身发展所需的能量。 第四，要有广阔的研究空间，能被一定范围的学术共同体所认同。能够成为一个合格的法学研究方式的东西，必须要有很广阔的发展空间，乃至于不仅我们中国的学者可以在这个空间里面展开研究，外国的学者也照样可以；不仅今年、明年可以研究，可能几年、十几年甚至几十年之内都可以在这个平台上研究。这就说明它的内容很丰富，越是这样的东西越足以成为一个研究方式。我们回顾一下科学史，牛顿力学它就是一个范式，是一个经典物理学的研究范式，它足足支撑了几十年的物理学的发展，直到20世纪初爱因斯坦的相对论以及稍后量子力学这些理论出来之后，物理学才从经典物理学走向现代物理学，至少八九十年时间，一直在这个平台上来研究。可见一个真正称为范式的东西必须足以支撑该领域的专家学者长时间地去探索去挖掘，就像富矿一样。如果出一个题目，我研究了一点，写了一两篇文章，然后就没话题说了，那最多只能构成一篇文章或者一个人的理论体系，而不能成为学界的研究范式。范式应该能够为一定范围的学术共同体所认同，并足以支撑共同体多个面向的探索。所以我刚才讲到，范式可能是一个学者提出来的，但提出来之后能够引起大家的共鸣，或者是经过一定时间会引起大家共鸣，大家都不约而同地在这个平台或者框架内来展开自身的研究，这样的话就构成了范式。如果仅仅是一个学者提出来，那只能是叫做一个理论体系或者一个研究框架，它不构成范式。所以第四个条件里实际上包含了两个条件。没有广阔的研究空间，就不可能为共同体所认同，尤其不可能为共同体所遵循，这样的理论体系就仅仅是体系，而不是范式。 下面我们进入到正题。 一、中国传统法学（律学）范式及其解体 在讲21世纪的法学研究范式之前，我们要回顾一下两个问题：一个是我们中国传统的法学研究范式。第二个，20世纪的法学研究范式又是什么？ （一）中国传统法学（律学）范式的基本内容 中国传统法学叫律学，它研究范式的基本内容，我个人归纳了一下，不一定准确，同学们特别是对法史感兴趣的同学可以思考，我把它概括为这个四个方面：第一以礼法秩序为价值追求。我们的古代法学它更强调秩序，而现代法学可能最强调自由，这是一个区别。第二，它是以权力为本位，以调解与审判为主要解纷手段。请大家注意，我们法学界，包括法史学界，都认为我们中国古代法是以义务为本位的，我认为这个提法不对。如果古代法是以义务为本位的，那我们古代法就是很平等的，因为所有的人在社会生活中都有义务，都要履行义务，但是相反，古代法，不仅仅我们中国，实际上西方的古代法也是以power这个权力为本位的，而权力是一种稀缺资源，它并不是社会上所有的人都拥有power这个权力，只有少部分人，属于社会地位比较高的人，他才拥有power这种资源。所以power权力为本位，法学必然就强调不平等，也即等级观念。第三以天理、人情、法义、礼制为主要范畴和思考维度。这四个最基本的范畴，构成了整个中国古代法学研究的基本空间。这一点我们中国古代法体系跟西方，不要说跟现代法体系不同，跟西方古代法体系也是不相同的。第四是以规范疏解为主要研究方法。古代的法学主要是律学，它是注释法学，用我们今天的语言来表达就是真正意义上的法教义学。大家都知道的《唐律疏议》就是很典型的注释法学成果；《宋刑统》，我不知道在座的同学在大学阶段学法制史的时候有没有认真学过，还有流传很广的歌谣《刑统赋》，它是带有普法性质的，但实际上也是对《宋刑统》进行解释。 （二）近代法观念的输入与传统法学范式的解体 到了19世纪后半期，具体来讲是19世纪60年代中期，西方的近代法观念开始输入到我们中国，我们的传统法学范式逐渐解体。19世纪60年代我们有第一本西方的法学著作，《万国公法》被翻译成中文，《万国公法》翻译成现在的语言就是国际公法，实际上就是狭义上的国际法。传教士在翻译这本书的时候，right这个词第一次被翻译为权利。所以这时西方权利观念开始东渐，当然首先是东渐日本，然后到我们中国，特别是19世纪末20世纪初这个世纪之交的时候，随着戊戌维新和晚清政府迫于内外压力而实施的新政，西方意义上的法理学以及部门法学正式传入到中国。从法理的层面来讲，权利、义务、人权、宪政、法治、平等、自由，还有民主，这些崭新的观念开始传入，并像集束手榴弹一样在中国传统律学体系中引爆，从而加速了中国传统法学转化的进程。 晚清的修律，是一个非常重大的起点，不仅对我们中国的法律制度，而且对中国的法学研究都是一个非常重大的转折点。而在这一次修律过程中，展开了一场影响极为深远的大论战，即以张之洞、劳乃宣为首的、以维护君主专制和宗法家庭制度为主旨的“礼教派”和以沈家本为代表的、以维护“人权”为号召、强调以个人为本位的国家利益高于家族利益的“法理派”的尖锐论争。尽管论争最终以法理派的妥协而告终，但经过“法理派”的努力，引进了西方资产阶级的一系列法律观念和法律制度，指导了清末的变法修律活动，打破了中国传统的法学理论体系。 二、20世纪前半期中国法理体系的探索 从法理学的角度来，梁启超是一个功不可没的人。梁启超是个百科全书书式的学者，我们人文社会科学的几乎所有的学科，他都有推动转型之功。变法先驱梁启超是中国第一个较为系统地阐述法理学的学者，是中国近代法理学的奠基人。他在年发表《论中国宜讲求法律之学》一文，首倡法学研究。他所撰《中国法理学发达史论》（年）是中国第一部法理学专论。 20世纪20-30年代，我国法学研究较为繁荣，是当时的“显学”。当时读大学的人，据说有一多半以上都选择读政法系，而这种情况直接导致了法学和法理学的兴盛。当时法学理论的研究主题有：（1）法理学的对象、范围与方法；（2）法的起源、本质与特征；（3）法与其他社会现象的关系；（4）法律渊源与法律分类；（5）法律关系与权利义务；（6）法律适用与法治。其中关于法理学、法哲学的对象及构成，法律与国家、法律与道德的关系，法律本位问题，法治及法治精神的养成等，见解颇为敏锐、深刻甚至独到。大家从当时法学理论研究的主题就可以知道，跟我们今天本科阶段所学的法理学大同小异。这意味着在当时已经初步奠定了我们法理学乃至整个法学的基本框架，初步奠定了我国以权利为本位、以权利义务为核心范畴的现代法理体系的雏形。换句话说，同学们今天自觉不自觉地在采用的、在学习的整个的一套法律知识早在二三十年代基本确定下来，它的关键点就是以权利为本位。 从年到年，甚至到了30年代初，当时研究的一个很热门的话题，持续了十年之久的一个话题就是法律本位论。这个话题的讨论直接奠定了我们现在的法学研究基石。如果从国际背景来讲，只不过是把西方的法学研究方式移植到了我们中国，只是完成了初步的移植，但从我们自身来讲，这个变革是深远的，因为初步地勾勒了我们现代法学范式的基本内容，而这一套范式跟传统法学话语体系是完全不同的。 20世纪30年代末至40年代末，中国法理学进入所谓“批判”与“自觉发展”时期，其实是进一步完善深化了二三十年代的那个初步奠定的法理体系，部门法学的研究更是从部门法的角度运用和具体化了这个法理体系。当时的法学理论研究呈现出两个特点：一是突破传统的法理学和法学通论框架的法学理论著作开始出现；二是涌现了许多法理学专题著述。标志性作品有蔡枢衡的《中国法律之批判》和《中国法理自觉地发展》，梅仲协的《法律论》（一名《法理学大纲》）等，瞿同祖的《中国法律与中国社会》。此外还有李祖荫的《法律学方法论》（国立湖南大学法律学会，年）、唐表民的《法律之谜》、费孝通的《民主·宪法·人权》（生活书店，）、吴之椿的《法治与民治》（生活书店，）、高承元的《正负法论——辩证法的法律学方法论》（年订正再版）等。值得注意和肯定的是，从五四运动开始，马克思主义的法观念就逐步引进到我们中国，并在根据地和解放区建立了实践马克思主义法观念的法律制度。但是，真正系统化的马克思主义的法学范式的形成是40年代，具体就是年起李达教授在我们湖南大学讲这个法理学课的时候开始创设。 三、20世纪后半期中国法理学体系的形成与变革 20世纪后半期中国法理体系实际上也是中国法学研究范式，它的形成和变革涉及到这么几个问题：（一）“旧法体系”的彻底摧毁与维辛斯基法理体系的确立；（二）法本质问题的讨论与维辛斯基法理范式的扬弃；（三）法律本位问题的讨论与权利义务法理学范式的形成。 第一个问题是旧法体系的彻底摧毁，与维辛斯基法理体系的确定。 所谓旧法体系，是新中国即将成立的时候对国民党政府法律体系的一个称呼，它实际上是国民党政府法律体系的一个泛称。在年2月的时候，由当时的王明起草代表中共中央发了一个关于废除国民党政府六法全书的这个指示中，就明确提出国民党的所有的法律制度在新中国全部作废，这是一个很重大的事件。 另一个重大的事件，这就是所谓的维辛斯基法理体系，它又叫做阶级斗争法学研究范式。维辛斯基是40年代苏联的最高检察官，相当于最高检察长这样的角色。在斯大林对苏共党内进行大清洗的时候，维辛斯基是一个帮凶。他的这个维辛斯基法理体系是在年苏共苏维埃的一个讲话中确立起来的，具体的内容我们在这里不讲了，但这个维辛斯基法理体系不仅影响到了苏联，而且影响到我们中国几十年，从50年代开始一直到70年代末，我们中国基本上沿用的这个法学范式，不仅仅是法理学，整个法学基本上都是维辛斯基体系，实际上都是强调以阶级斗争为纲，法律就是阶级统治的工具，简称政治工具论。 第二个方面是法本质问题的讨论与维辛斯基法理范式的抛弃。这个时间是改革开放以后。关于法本质问题的讨论，新中国成立以后大概进行过有3到4次，最早的一次是年到年；第二次是年到年，正好是改革开放的早期，对法的概念和本质问题产生很大的争鸣。这两次争鸣实际上都是针对维辛斯基法学理论范式中的某些重大问题提出来的，特别是80年代的这次，最大的成果，就是彻底抛弃了维辛斯基的法理体系，否定了把法当成仅是统治阶级意志的体现、法是阶级斗争的工具这样一些观念。 第三个方面，那就是法律本位问题的讨论与权利义务法理学范式的形成。时间点就是年。 法律本位问题指的是法律以什么为出发点、核心和归宿，即在权利、权力、义务和责任中，何者应在法律上居于主导地位。 这句话的后半句是我说的，跟法学界的主流观点不一致，也就是说权利、权力、义务和责任，何者应在法律上具有主导地位。我们的主流观点是权利和义务何者应在法律中居于主导地位，这就是所谓的权利本位论，或者是法律义务本位论。我们刚才讲过，早在20世纪的二三十年代，我们国内法学界就围绕法律本位问题展开过一次长时间的讨论，但是在80年代国内开展法律本位问题讨论的时候，20年代的这场争论几乎被遗忘了。因为我们新中国成立以后基本上就与北洋政府时期和国民政府时期的法学传统全部割裂开来了。 年，张文显教授出了一本书《法学基础范畴研究》。在吉林大学召开的这次会议上就以讨论他这本书中的内容为主，从而引发出了一个很重要的问题，就是法学要以权利为本位的观点。以这个观点为主，最终确定了一个我们现有的法学研究范式，就是我称之为权利义务法理学范式。在这次会议上和会后，权利本位论相继遭到了“义务重心说”“权利义务一致说”（又称“无本位说”）的驳难以及政治性的批判。但经过80年代末90年代初的讨论以后，权利本位论获得法学界的广泛认同，权利本位法理学范式最终得到了确立。 总体上来讲，我们现有的法学研究范式可以说初步的形成是在20世纪的二三十年代，但正式成为社会主义中国一致认同的研究范式是始于80年代末的这个讨论，一直到现在将近30年。改革开放后法学的第一批领军人物，包括张恒山教授等等这些反对派，他们的法学研究都是两个核心范畴，不管是以权利为本位还是义务为中心，都是强调权利和义务，所以我把它们统统称之为“权利义务法理学范式”。我们所学的所有的法学知识（包括部门法学）几乎都是以这个“权利义务法理学范式”为基础构建起来的。 “权利义务法理学范式”之主流的权利本位论，其基本观点有三个：第一，权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴，权利的反面就是义务、义务的反面就是权利；二者之间存在着结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系和价值上的主次关系。第二，任何一种理论体系都必须有自己的基石范畴，而现代法学的基石范畴便是“权利”。第三，“权利”和“义务”是一对历史范畴。义务本位的法律文化以义务为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系；权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心，主张义务来源于、从属于、服务于权利。其实这里面隐含着一个很重大的矛盾，如果真的像权利本位论所说的这样，权利义务是一对范畴，权利的反面就是义务、义务的反面就是权利的话，以谁为本位都无所谓。而且它们还存在着前面讲的各种各样的关系，尤其是数量上的等值关系、功能上的互补关系等等，除了主次关系不同以外，其他基本上以权利为本位、以义务为本位都没关系。你以权利为本位意味着以义务为本位，因为义务就对应的权利，所以说这是权利本位论或者说是权利义务法理学最大的一个缺陷，这也是导致张恒山教授他们抨击权利本位论的一个非常重要的原因。 “权利本位论”的最大贡献，在于它实现了法的本质论的更新。因为以前强调法是统治阶级意志的体现，经过讨论，开始抛弃了这个观点，并把法学中诸多被视为具有政治禁忌的论题（如“权利”和“人权”等）从当时极左政治或僵化的意识形态中解放了出来，把这些东西“脱敏”了，使之成为公众的和学术的论题，从而为很长时期纯粹政治化的法学话语引入了社会化与学理化的元素。也正是从这次讨论以后，我们的法学才开始像法学研究。 四、叩问全球化时代的中国法学研究范式 这部分我想讲三个问题：（一）对权利本位法理学的批判及权利—权力法理学范式的提出；（二）新世纪初邓正来“中国法学向何处去”的诘问；（三）法学理论界应该为中国法律和法学的全球化与本土化提供理论和范式支撑。 先谈第一个问题。权利本位论到了特别是90年代末，一般是以年左右为界，开始遭受了一场比80年代末90年代初更强有力的冲击或者说批判。童之伟教授发表了一系列被认为对既有的法学研究范式产生了非常强劲的冲击的论文。我把他的理论主张概括为权力-权利法理学。 年以来，童之伟教授在批判“权利—义务法理学”的种种理论缺陷的同时，提出了一套以法权为中心，以权力权利的矛盾关系为分析线索的权利—权力法理学范式（这个也是我的概括，他自己本人没有这么说）。这集中体现在《再论法理学的更新》（《法学研究》年第2期）、《法律关系的内容重估与概念重整》（《中国法学》年第6期）、《论法学的核心范畴与基石范畴》（《法学》年第6期）、《以法权为中心系统解释法现象的构想》（《现代法学》年第4期）等文章中。“权利—权力法理学”的基本观点可以概括如下： （1）权利是社会个体利益和个体所有之财产的法律存在形式；权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式。 （2）权利和权力是最基本的法现象，是法的全部内容（它们的负的内容是义务），权利与权力的矛盾是法律生活的基本矛盾。 （3）权利与权力在根本上是一个统一体即无差别的存在，都是法律承认和保护的利益，都以归属已定之财产为其物质承担者。权利和权力后面的财产内容，是理解权利、权力的钥匙。 （4）法权即法定之“权”。在法律层面，它是权利权力统一体的法学反映；在社会内容层面，它是全部法定利益（社会整体利益）的法学反映；从物质属性看，它是归属已定之全部财产的法学反映（或者说法权以社会的归属已定之全部财产为本源）。 （5）法权分析方法是法学特有的分析方法，应以法权为中心系统解释法现象。 在笔者看来，上述五个基本观点，既是“权利—权力法理学”的所“得”，同时又是其“失”之所在。 第一，把“权利”和“权力”分别理解为个体和公共的利益与财产的法律存在形式，其“得”在于为这两种重要的法律现象奠定了坚实的物质基础和法学基础，使其不显得过于抽象与空洞。其“失”则在于把法律上的“权利”和“权力”误为现实中的“权利”和“权力”，把应然的东西误为实然的东西，很容易误导读者。而且这一观点视野过于狭隘，未能充分揭示“权利”和“权力”的内涵。在法律和法学意义上，权利乃是法律所确认和保障的、主体以相对自由的作为或不作为的方式可以获得的某种利益。而权力则是一方凭借其所能控制和支配、同时又是对方所必需的某些公共资源，单方面确认和改变法律关系、控制和支配他人财产或人身的能量和能力。这意味着“权利”和“权力”都与利益或财产有关，但并不直接等同于利益或财产，更不局限于利益或财产。 第二，认为权利和权力是最基本的法现象，是法的全部内容（它们的负的内容是义务），权利与权力的矛盾是法律生活的基本矛盾，这一观点的所得在于它在国内外法学界首次凸现了“权力”范畴的重要地位和深远意义，强调了权利与权力的矛盾在法律生活的重要性。它的“失”就在于犯了与“权利—义务法理学”同样的以偏概全的毛病。尽管权力现象在所有的法律生活领域都或多或少、或隐或显地存在着，但大体而言，权利与权力的矛盾主要集中在公法领域；而私法领域的矛盾主要是平等主体之间的权利与权利（或者说权利与义务）之间的矛盾。中外传统法学的弊病在于用私法领域的现象覆盖所有的法律生活，而“权利—权力法理学”则走向另一极端，用公法领域的现象来涵盖所有法律生活，只见公法不见私法。导致这一状况的原因很大程度上是童之伟教授身为公法学者这一学术背景的局限。 第三，认为权利与权力在根本上是一个统一体即无差别的存在，都是法律承认和保护的利益，都以归属已定之财产为其物质承担者，其“得”在于深刻地指出了权利和权力后面的财产内容，是理解权利、权力的钥匙；其“失”则在于把“权利”和“权力”视为在根本上是一个统一体即无差别的存在，完全漠视二者之间的根本区别。从理论上说，“权利”的本质是平等，它表征的是一种人与人之间的平等关系（即直接的互助合作、互惠互利的关系），而“权力”的内核是不平等，它表征的是人与人之间不平等的关系（即直接的命令与服从关系）。童之伟教授却抹煞了权利和权力的根本区别，并且如同“权利本位论”者及其他学者一般，从根本上漠视或否认了法律义务范畴的独立地位与独特价值，特别是完全无视法律责任在法学研究和法律实践中不可或缺的地位和标识性意义，从而无法让人们全面、准确地认识与把握法律的运行机制。从实践上说，把“权利”和“权力”视为一个无差别的存在，客观上是有害的，会为权力本位披上合法性外衣，打开其肆行的方便之门。 第四，提出法权即法定之“权”，是权利权力统一体的法学反映，并以社会的归属已定之全部财产为本源，这一观点的“得”在于引导人们重视对法学基石范畴和逻辑起点的探索，以及“法权”之类作为法学基石范畴和逻辑起点的本源性及其财产属性，并且清醒地认识到了无论是“权利”还是“权力”都不适宜作为法学的基石范畴和逻辑起点。我刚才已经提到过，作为理论体系的逻辑起点的东西，必须是一个单一体，也就是没有分化的东西。如中国传统哲学的逻辑起点就是“道”或“太极”，而不是作为其分化形态的“阴”“阳”。法学中像“权利”“义务”这样有对立面的东西，都不能作为一个理论体系的逻辑起点。童之伟教授已经初步意识到这一点。权利-权力两个概念，任何一个都不构成逻辑起点。power不行，right也不行。于是他改造了原有的“法权”这个概念，使之成为“权利—权力法理学”的逻辑起点。这方面的努力有助于把法学建立在一个坚实的基础上并真正系统化。其“失”则在于作为所谓权利权力统一体的法权无法涵盖或衍生出其他的法学基本范畴，并且不符合基石范畴所应有的历史起点与逻辑起点相统一的要求。更重要的是，归属已定之财产乃是法律上的概念，它和作为法定之权的法权都无法解释法的本源是什么。 第五，提出法权分析方法是法学特有的分析方法，应以法权为中心系统解释法现象，这表现出一种法学方法论上的自觉。长期以来，人们并没有清醒地认识到法学自身独有的观察问题、分析问题和解决问题的方法，而只知道借用其他学科的方法，因而法学未能对其他学科做出应有的贡献，特别是方法论上的贡献。“权利—权力法理学”明确提炼出法权分析方法，其意义不容否认。但基于上述种种缺陷或失足，法权分析方法的不足也就成了先天性的。 第二个问题，新世纪初邓正来教授“中国法学向何处去”的诘问。这也是在探讨全球化的21世纪的中国法学应该是什么样的研究范式。与一般性北京有治疗白癜风专业医院丹芪偏瘫胶囊零售价格得多少元
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